متن دستورالعمل:

باسلام و صلوات بر محمد و آل محمد(ص)

احتراما؛ با توجه به لزوم ایجاد وحدت رویه در خصوص نحوه اقدام و پاسخ شعب سازمان در خصوص قراردادهای منعقده فی مابین اشخاص حقوقی یا حقیقی بعنوان واگذارنده/ کارفرما و اشخاص حقیقی بعنوان پیمانکار/ بیمه شده(انفرادی)، مستفاد از قانون کار، بند‌ ۶۲ بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه‌ای مقاطعه‌کاران به شماره ۱۰۰۰/۹۹/۱۲۱۰۱ مورخ‌ ۹۹/۱۲/۲۰ و مفاد بند “د” فصل سوم تنقیح و تلخیص بخشنامه (۱۱) جدید درآمد و ملحقات آن به شماره‌ ۱۰۰۰/۹۹/۴۱۹۵ مورخ‌ ۹۹/۰۵/۱۵ به آگاهی می‌رساند:

حق بیمه قراردادهای انفرادی فی‌مابین واگذارنده/ کارفرما و صورت پیمانکاری/ بیمه‌شده

۱- کلیه کارفرمایان/ واگذارندگان/ پیمانکاران محترم طبق ماده‌ ۳۸ قانون تامین اجتماعی مکلفند در زمان انعقاد قرارداد یک نسخه از قرارداد را به همراه کلیه پیوست ها و ضمائم به شعبه مربوطه تحویل نمایند.

۲- درصورتیکه انجام موضوع قرارداد به تنهایی و توسط شخص پیمانکار صورت می‌پذیرد واگذارندگان کار موضوع را در نامه ارسال قرارداد گواهی نمایند.

۳- شعب مکلفند درخصوص احراز اصالت قرارداد مفاد دستور اداری‌ ۵۰۲۰/۹۶/۲۴۳۰ مورخ‌ ۱۳۹۶/۰۳/۱۰ را رعایت و در زمان ارائه گواهی/پاسخ، قرارداد و مدارک پیوست را بصورت کامل اسکن و ضمیمه نامه نموده و رونوشت نامه را به اداره کل ارسال نمایند.

۴- حسب مفاد مواد (۳)، (۲) و (۷) قانون کار رابطه کارگری و کارفرمایی مشمول آن قانون دارای سه ویژگی تبعیت دستوری، تبعیت اقتصادی و انجام کار به صورت شخصی می‌باشد.

۵- با عنایت به تعریف کار تابع و ویژگی‌‌‌های فوق الذکر تمییز قرارداد کار موضوع قانون کار از سایر قراردادهای مشابه یعنی قراردادهایی که موضوع آن انجام کار است و متعهد به انجام کار شخص حقیقی می‌باشد، از جمله با این ملاک صورت خواهد گرفت که در قراردادهای پیمانکاری (یا عناوین دیگر) متعهد به انجام کار صرفاً متعهد به نتیجه است حال آنکه کارگر (انجام دهنده کار) در قرارداد کار صرفاً متعهد به نتیجه نبوده بلکه موضوع تعهد خود را تحت نظر و دستور کارفرما به انجام می‌رساند.

بنابراین ملاک «شخصی بودن انجام کار» دقیقاً در ارتباط با ویژگی «تبعیت حقوقی» یا رابطه دستوری معنای کامل خود را باز می‌یابد و در واقع سه ویژگی یاد شده مفاهیمی انتزاع شده از یک مفهوم انضمامی هستند که به آن رابطه کار تابع گفته می‌شود.

۶- اگرچه در برخی از قرار دادها شروطی ملاحظه می‌شود مبنی بر آن که اشخاص حقیقی بعنوان پیمانکار / بیمه‌شده می‌توانند موضوع تعهد خود را از طریق اشخاص دیگر به انجام رسانند و ممکن است به این لحاظ و با توجه به مشخصه‌هایی که برای رابطه کار تابع ذکر شد، تصور شود رابطه حقوقی مورد بحث از نوع رابطه کار تابع اداره كل استان اصفهان موضوع مواد (۲) و (۳) قانون کار نمی‌باشد، لیکن باید توجه داشت در تعیین نوع قرارداد (مرحله اثبات قرارداد) آنچه که در عالم واقع صورت پذیرفته است ملاک خواهد بود. یعنی چنانچه در قراردادها شروطی از قبیل آنچه ذکر شد درج شود لیکن در عمل، رابطه کار با سه مشخصه انتزاع شده مذکور در بندهای (۴) و (۵) فوق ملاحظه شود طبیعت اعمال و رابطه حقوقی طرفین همان رابطه کار تابع خواهد بود اگرچه طرفین عنوان دیگری به آن داده باشند؛ از قبیل پیمانکاری، کارگزاری و امثال آن.

۷- با توجه به مواد مختلف قانون کار و موقعیت قانون یاد شده در نظام حقوقی کشورمان می‌توان گفت در مواردی که موضوع یک قرارداد، انجام کار است و طرف انجام دهنده کار (متعهد) یک شخص حقیقی است، اصل بر آن است که رابطه کار تابع بین طرفین حاکم بوده و قانون کار نیز قانون عام حاکم بر رابطه تابع خواهد بود. بنابراین در فرض مذکور، چنانچه شبهه‌‌ای در تشخیص نوع قرارداد وجود داشته باشد اصل مورد اشاره، دائر بر حاکمیت قانون کار می‌باشد و برای اثبات ادعای خلاف آن باید دلیلی قوی تر از اصل موجود باشد.

با عنایت به بندهای پیشین لازم است برای تعیین نوع قرارداد منعقده فی مابین اشخاص حقوقی یا حقیقی بعنوان واگذارنده / کارفرما و اشخاص حقیقی بعنوان پیمانکار/ بیمه شده (قرارداد کار یا پیمان) ابتدا مفاد قرارداد به دقت مطالعه و با مد نظر قراردادن بندهای‌ ۸ الی‌ ۱۳ به شرح بندهای‌ ۱۴ و‌ ۱۵ اقدام گردد:

۸- بررسی موضوع قرارداد، شرایط پیمان، تعهدات پیمانکار از نظر تنوع و تعدد کارهای موضوع پیمان و همچنین تعهد پیمانکار در خصوص نحوه تامین و شرایط نیروی انسانی و مطابقت موضوع قرارداد با موضوعات مندرج در بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه‌ای مقاطعهکاران به شماره‌ ۱۰۰۰/۹۹/۱۲۱۰۱ مورخ‌ ۹۹/۱۲/۲۰ و پیوست یازده بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه (۱۱) جدید درآمد و ملحقات آن به شماره‌ ۱۰۰۰/۹۹/۴۱۹۵ مورخ ۹۹/۰۵/۱۵ به لحاظ شمول قانون و تعیین ماخذ.

۹- بررسی امکان انجام پیمان به صورت انفرادی با توجه به دوره قرارداد و حجم عملیات، نوع تخصص و مدرک تحصیلی فرد مقاطعه کار و ارتباط آن با موضوع پیمان.

۱۰- بررسی امکان انجام کار به تنهایی در قراردادهای که مبلغ آن بر اساس ساعت تنظیم گردیده است.

۱۱- بررسی شرایط عرفی انجام قرارداد، نوع و محل بیمه پردازی شخص پیمانکاراز طریق استعلام سوابق بیمه کشوری و بررسی ارتباط آن با کار انجام شده از نظر بعد مسافت جغرافیایی محل اشتغال پیمانکار یا شغل پیمانکار و ارتباط آن با موضوع پیمان.

۱۳- عنداللزوم انجام بازرسی تحقیقی جهت احراز انجام موضوع قرارداد توسط شخص پیمانکار.

۱۴- در صورت احراز شرایط قرارداد کار و وجود رابطه کارگری و کارفرمایی بین طرفین قرارداد، شعبه ضمن تنظیم فرم تعیین ماخذ و امضاء توسط مسئولین مربوطه در پاسخ به نامه واگذارنده صراحتاً و در یک بند اعلام نماید قرارداد مشمول قانون کار می‌باشد و کارفرما باید نسبت به ارسال فهرست حقوق و دستمزد بیمه شده و پرداخت حق بیمه مربوطه به همراه سایر کارکنان وفق مفاد مواد‌ ۳۹، ۳۶، ۲۸ و سایر قوانین تامین اجتماعی اقدام نماید. (مطابق فرم نمونه ۱)

۱۵- در صورتیکه قرارداد فاقد شرایط قرارداد کار باشد (قرارداد پیمان باشد)، شعب سازمان نسبت به بررسی موضوع وفق دادنامه‌‌‌های ۵۸ و‌ ۱۸۱۵ دیوان عدالت اداری در خصوص شمول یا عدم شمول ماده‌ ۳۸ قانون تامین اجتماعی اقدام نمایند و:

۱-۱۵: چنانچه موضوع انجام کار به تنهایی و توسط شخص پیمانکار محرز گردید ضمن تنظیم فرم تعیین ماخذ و امضاء توسط مسئولین مربوطه نسبت به صدور گواهی مربوطه در یک بند برای واگذارنده کار اقدام و صراحتاً اعلام نمایند قرارداد مشمول ماده‌ ۳۸ قانون نمی باشد. (مطابق فرم نمونه ۲)

۲-۱۵: چنانچه موضوع انجام پیمان به تنهایی احراز نگردد وفق ماده‌ ۴۱ قانون تامین اجتماعی، مصوبه ۷۰/۰۱/۲۴ شورای عالی تامین اجتماعی، بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه‌‌ای مقاطعه کاران و سایر قوانین و بخشنامه‌های مرتبط حق بیمه پیمان با تکمیل فرم مربوطه تعیین ماخذ، محاسبه و اعلام بدهی صادر گردد.

ضمنا با توجه به سئوالات مکرر شعب بندهای زیر نیز جهت ایجاد وحدت رویه رعایت گردد:

۱۶- قراردادهای پیمان انفرادی که ابتدای قرارداد توسط واگذارندگان/ پیمانکار به شعبه تحویل و موضوع عدم شمول به قانون کار و ماده‌ ۳۸ قانون آن توسط شعبه احراز می‌گردد نیاز به اختصاص کد کارگاهی و تشکیل پرونده ندارند و ضمن احراز اصالت قرارداد می‌بایست در کلاسوری بدین‌منظور به ترتیب تاریخ نگهداری تا در پایان کار و در صورت حفظ شرایط گواهی مربوطه صادر گردد.

۱۷- شعبه محل اجرای قرارداد مکلف به اخذ قرارداد انفرادی و انجام بررسی‌‌‌های فوق می‌باشد و صرفا در صورت تشخیص شمول قرارداد به ماده‌ ۳۸ قانون می‌بایست نسبت به معرفی پیمانکار به شعبه مربوطه جهت اخذ کد کارگاهی اقدام نماید.

۱۸- درخصوص قراردادهای سرویس ایاب و ذهاب انفرادی:

۱-۱۸: چنانچه طرف قرارداد ، بیمه شده کارگاه مقاطعه دهنده یا راننده در اختیار باشد مشمول ماده‌ ۲۸ می‌باشد و لازم است وفق بند‌ ۱۴ اقدام شود.

۲-۱۸: چنانچه پیمانکار فاقد شرایط بند فوق باشد، در صورتیکه سند یا مدارک مالکیت وسیله نقلیه به نام پیمانکار باشد قرارداد مشمول ماده‌ ۳۸ قانون ت ا نیست و باید مطابق بند‌ ۱۵-۱گواهی صادر شود و در صورتیکه سند یا مدارک مالکیت وسیله نقلیه بنام شخص ثالث باشد قرارداد مشمول ماده‌ ۲۸می باشد و می‌بایست وفق بند ۱۴ اقدام شود.

۱۹- در خصوص قراردادهای کارکرد ماشین آلات سنگین اعم از لودر، بلدوزر، جرثقیل، ماشین آلات راه سازی و… که واگذارنده انجام کار به تنهایی را گواهی می‌نماید، با استناد به قسمت هشتم پیوست یازده بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه (۱۱) جدید درآمد و ملحقات آن به شماره‌ ۴۱۹۵ مورخ‌ ۹۹/۰۵/۱۵ ماخذ حق بیمه‌ ۷ درصد اعمال گردد.

۲۰- انجام کارها بصورت فاکتوری و انفرادی:

۱-۲۰: درصورتیکه موضوع خدمات فاکتور منتج به نتیجه باشد کارانجام شده مشمول ماده‌ ۳۸ قانون می‌باشد و باید حسب شرایط وفق ماده‌ ۴۱ قانون تعیین ماخذ و حق بیمه محاسبه و مطالبه گردد.

۲-۲۰: درصورتیکه خدمات انجام شده منتج به نتیجه نباشد و بیانگر چگونگی انجام کار و حاوی مشخصات روزهای کارکرد و دستمزد تعیین شده باشد، کار انجام شده از مصادیق قرارداد کار می‌باشد و می‌بایست وفق بند‌ ۱۴ فوق اقدام گردد.

بدیهی است در کلیه مواردی که قرارداد مشمول ماده‌ ۳۸ قانون تشخیص داده شود و منجر به اعلام بدهی گردد وفق ماده‌ ۴۲ قانون تامین اجتماعی موضوع بدهی ظرف مهلت‌ ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ از طرف پیمانکار قابل اعتراض می‌باشد و می‌بایست پرونده جهت رسیدگی به هیات مربوطه ارجاع گردد. ضمنا در صورتیکه پیمانکار به شمول ماده‌ ۳۸ قانون معترض باشد واریز بدهی به حساب سپرده جهت اخذ مفاصاحساب موضوع ماده‌ ۳۸ فاقد توجیه می‌باشد.

مرتضی حاجی کاظمی- مدیر کل تأمین اجتماعی استان اصفهان

مقدمه) سازمان تأمین اجتماعی به موجب بخشنامه ۱۰۸ درآمد مورخ ۰۵/۰۶/۱۳۶۰ مقرر نمود که در خصوص قراردادهای پیمانکاران حقیقی که موضوع قرارداد را شخصاً انجام می‌دهند، میزان حق بیمه مطابق با ضرایب بخشنامه ۳-۱۰۰ و ۱۴۳ و۱۴ جدید درآمد تعیین و وصول می‌گردد و حق بیمه پرداختی با توجه به دوره اجرای قرارداد جزء سابقه پیمانکار شخص حقیقی محسوب می‌گردد. این اولین باری بود که سازمان تامین اجتماعی به صراحت در خصوص حق بیمه قراردادهای پیمانکاران حقیقی انفرادی اظهارنظر می‌نمود.
متعاقبا در تاریخ ۲۵/۰۵/۱۳۷۶، دیوان عدالت اداری بخشنامه مذکور را به موجب دادنامه شماره ۵۸/۷۶ ابطال و اعلام نمود که: “حکم مقرر در ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می‌کنند، بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد و بخشنامه شمار ۱۰۸ مورخ ۰۵/۰۶/۱۳۶۰ در حدی که مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجراء می‌شود، خلاف قانون شناخته می‌شود و مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.”

در سال ۱۳۸۲ و با صدور بخشنامه ۱/۱۱ جدید درآمد، وجوه پرداختی به برخی اشخاص حقیقی معاف از پرداخت حق بیمه اعلام گردید که صراحتی در خصوص عملکرد انفرادی اشخاص حقیقی نداشت و همچنان مصوباتی در خصوص کسر حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری تک‌نفره صادر می‌شد. به عنوان مثال، دستور اداری شماره ۳۵۳۹۴/۵۰۲۰- ۱۱/۲/۱۳۹۰ اداره کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی قراردادهای پیمانکاری تک نفره ر ا مشمول کسر حق بیمه اعلام نمود که در نهایت به موجب دادنامه شماره ۱۸۱۵ مورخ ۰۶/۱۱/۱۳۹۳ دیوان عدالت اداری و با استدلال مقرر در رای شماره ۵۸ همان مرجع ابطال گردید.

مقررات جاری) در تاریخ ۱۷/۱۱/۱۳۹۴ با صدور بخشنامه ۳/۱۱ جدید درآمد در بندهای سوم و چهارم از بخش چهارم بخشنامه مذکور، تحت عنوان نحوه تشخیص حقوق، مزد و مزایا و سایر هزینه های مشمول کسر حق بیمه (جایگزین بند “د” بخشنامه ۱/۱۱ جدید درآمد) در خصوص شمول مقررات تامین اجتماعی بر انجام کار به صورت انفرادی صراحتا چنین مقرر گردید که:
“بند سوم) قراردادهایی که موضوع عملیات آن توسط شخص مجری به تنهایی انجام پذیرفته و دارای تبعیت دستوری و اقتصادی باشد، قرارداد کار بوده و وجوه پرداختی به اشخاص مذکور برابر بند ۵ ماده ۲ قانون تامین اجتماعی با رعایت سقف دستمزد مشمول کسر حق بیمه می باشد.
بند چهارم) قراردادهای مقاطعه کاری (پیمانکاری) تک نفره که فاقد مشخصات بند ۳ بوده و موضوع عملیات پیمان منحصرا توسط شخص مقاطعه کار (پیمانکار) به تنهایی انجام گرفته باشد، با عنایت به دادنامه شماره ۱۸۱۵ مورخ ۰۶/۱۱/۱۳۹۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری، از شمول قانون تامین اجتماعی خارج می باشد.”
آخرین پاراگراف این بخش در مقام بیان اصل و روشن نمودن موضع سازمان تامین اجتماعی در این خصوص چنین مقرر نموده است که: “با توجه به مراتب یادشده، در صورت وجود ابهام در تشخیص نوع قرارداد (موضوع بندهای ۳ و ۴ فوق الذکر) اصل و قاعده اولیه بر برقراری رابطه کار بین طرفین (قرارداد کار) است و برای نفی قاعده اصلی و اثبات ادعای خلاف، باید دلایل و مستندات معتبری برای آن وجود داشته باشد و دلیلی قوی تر از اصل ارائه گردد.”

منبع : گروه حقوقی دادپی